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Justiça Federal defere liminar para concessão de licença-maternidade a pai viúvo

Recentemente, ganharam destaque duas decisões que, de maneira inédita, concederam a pais viúvos o direito de gozar de licença nos mesmos moldes da licença maternidade.

Na primeira, noticiada em fevereiro, juíza da 6ª Vara Federal do Distrito Federal concedeu em liminar a um servidor da Policia Federal, cuja mulher faleceu por complicações durante o parto, o direito à licença maternidade. Na segunda, publicada em 17 de março, a 2ª Turma Recursal do Paraná concedeu o direito ao “salário maternidade” pago pelo INSS a trabalhador, por conta da morte da esposa grávida de sete meses, fazendo-se necessária uma cirurgia de emergência e o nascimento prematuro da criança.

A licença à gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, está inserida no rol de direitos sociais do artigo 7º da Constituição Federal, em seu inciso XVIII. No inciso XIX do mesmo dispositivo há a previsão da licença paternidade, fixada hoje em 5 dias (artigo 10, §1ª do ADCT).

Apesar de referirem-se expressamente à gestante e ao pai, é preciso que estes dispositivos sejam interpretados em conjunto com os artigos 226 e 227 da Carta Magna, que estabelecem que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” e que a responsabilidade pela vida da criança, do adolescente e do jovem é “da família, da sociedade e do Estado”.

Sob essa óptica, o direito constitucional à licença maternidade, apesar de se referir expressamente à mulher mãe, objetiva a proteção da criança, pois é o bebê que ao nascer precisa de, pelo menos, 120 dias para adequar-se à vida fora do útero, necessitando, para isso, do genitor ou responsável que possa dedicar-lhe tempo e cuidado.

Esse entendimento de que o benefício da licença à gestante visa à proteção da criança pode ser estendido, em casos excepcionais, ao artigo 71 da Lei n. 8213/1991, que prevê o salário maternidade devido à segurada da Previdência Social. Oras, se o benefício foi criado no sentido de possibilitar que a mãe se dedique de forma exclusiva ao filho em seus primeiros dias de vida, nos casos em que a mãe não pode assumir essa responsabilidade (morte pós-parto, invalidez, etc), é mais do que cabível que o pai cumpra esse papel, devendo a ele ser estendido o salário maternidade, já que, na verdade, seu real destinatário é a própria criança.

Vale ressaltar a atual tendência mundial de equiparação entre as licenças maternidade e paternidade, evitando a distinção entre os sexos. Paradigma dessa tendência, a Corte Europeia de Direitos Humanos anunciou neste 22 de março seu entendimento firmado de que restringir a licença para cuidar dos filhos apenas à mulher é discriminatório, o que viola a Convenção Europeia de Direitos Humanos, de maneira que homens devem ter direito ao mesmo tempo de licença que as mulheres para cuidar dos filhos.

Nessa esteira, e influenciado pelas atuais decisões dos tribunais brasileiros referentes ao direito de pais viúvos e de casais homossexuais criarem seus filhos, já tramitam alguns projetos de Lei visando à equiparação de direitos. É o caso, por exemplo, do Projeto de Lei apresentado ao Congresso Nacional em 14 de fevereiro de 2012, da deputada federal Andrea Zito (PSDB-RJ), que propõe a concessão de licença paternidade nos moldes da licença maternidade aos pais de recém nascidos em face do óbito da mãe da criança ou em face de sua invalidez temporária ou permanente.

Concluímos que o ideal, de fato, seria a equiparação de direitos, para que os cônjuges pudessem compartilhar as responsabilidades com a criança, ou mesmo para que pais viúvos ou homossexuais não necessitassem procurar a Justiça para ter seu direito de cuidar do filho, seja recém-nascido, seja adotado.

REMUNERAÇÃO

Dicionário Aurélio define remunerar:. [Do lat. remunerare.] V. t. d. 1. Dar remuneração ou prêmio a; premiar, recompensar, galardoar, gratificar: 2. Pagar salários, honorários, rendas, etc., a; satisfazer, gratificar.

Mestre Sergio Pinto Martins: “Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família”.

Alguns técnicos tendem a classificar separadamente o salário da remuneração; sendo a remuneração genérica e o salário específico. Embora o salário possa se apresentar entre várias figuras, distingue da remuneração pela diversidade que esta se apresenta. Como veremos a remuneração é formada por dois grupos de salários, onde o salário fixo esta relacionado a uma legislação que a constitui e o salário variável dependente da relação de trabalho e da continuidade.

Salário Fixo: é o valor devido pelo empregador, já definido em contrato de trabalho, não dependendo de circunstâncias alheias, vinculado apenas à presença do empregado no trabalho, podendo se apresentar através de diversas figuras:

a – salário-base: também chamado de salário contratual, é pago diretamente pelo empregador e utilizado normalmente como base para os cálculos das ;

b – salário mínimo: fixado por lei, valor mínimo a ser recebido pelo empregado com jornada mensal de 220hs, corrigido anualmente pelo governo;

c – piso salarial: valor determinado pela categoria do empregado ou atividade econômica da empresa; previsto em dissídio, norma ou acordo coletivo (sindicato);

d – salário profissional: exclusivo para as categoria dos profissionais liberais: médicos, advogados, engenheiros, dentistas, etc. instituído pela legislação que regulamenta a profissão.

e – salário normativo: valor determinado pela categoria do empregado ou atividade econômica da empresa; previsto em dissídio, norma ou acordo coletivo (sindicato);

f – salário líquido: valor a ser recebido pelo empregado após os cálculos legais das verbas trabalhistas devidas: folha de pagamento, rescisão, férias, décimo terceiro; e os respectivos descontos: irrf, inss, contribuição sindical, vale refeição, vale transporte, etc.

g – salário bruto: valor que se apresenta nos cálculos legais antes da redução dos encargos e descontos devidos: folha de pagamento, rescisão, férias, décimo terceiro.

Salário Variável: é uma retribuição fornecida pelo empregador; em dinheiro ou in natura, podendo ocorrer em previsão contratual ou pela pratica habitualmente adotada, podendo ser em percentagem, meta, prêmio, comissão, etc. A Constituição Federal garante àqueles que recebem exclusivamente o salário variável, remuneração nunca inferior ao mínimo – inciso VII, art. 7º.

A CLT art. 457 preceitua: “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”

Salário variável deve preencher alguns requisitos para se transformar em remuneração, pois sua constituição depende desses elementos:

Habitualidade: entende-se por habitualidade o que é sucessivo ou contínuo, mesmo que intermitente.

Peridiocidade: a remuneração apresenta em período, podendo o mesmo variar, mas certo que pagos em data pré-fixada ou após a prestação de serviço. O salário não pode ser fixado em período superior a um mês. Já comissão, gratificação ou percentagem podem ser pagos num período superior a um mês. Art. 459 CLT.

Quantificação: é da natureza da relação de trabalho que ela seja onerosa, razão pela qual poderá ser o valor quantificado.

Essencialidade: é a remuneração objeto obrigatório na constituição do contrato individual de trabalho, pois não é permitido ser gratuito.

Reciprocidade: sendo o contrato de trabalho acordo entre as partes, os direitos e obrigações estão sujeitos a ambos.